Главная
→
Публикации
→
Общие положения об обеспечительном платеже в аренде

Общие положения об обеспечительном платеже в аренде

Обеспечительный платеж - это вид обеспечения, который до настоящего времени не урегулирован законодательством, но широко используется на практике, и в большинстве случаев - в арендных правоотношениях.
Рассмотрим общие вопросы об обеспечительном платеже (природа, функции, оформление и т.п.), можно ли понудить его уплатить, какова его судьба при продаже объекта аренды, банкротстве арендатора/арендодателя и т.д. Автор также предложит примерные условия об обеспечительном платеже.
Необходимо подчеркнуть, что в настоящее время доктрина испытывает дефицит источников, посвященных проблематике обеспечительного платежа. В судебной практике споров по поводу обеспечительного платежа также не так уж много. По этим причинам статья представляет собой определенную взаимосвязь теоретических соображений и их практического использования.

1. Общие вопросы об обеспечительном платеже

1.1. Общее представление об обеспечительном платеже

При регулировании своих договорных отношений стороны должны принимать все необходимые меры для обеспечения исполнения возникающих из договора обязательств и предусматривать условия, минимизирующие риски возникновения споров в будущем.
Очевидно, что стороны не могут учесть все ситуации и обстоятельства, которые могут возникнуть в их отношениях, но они должны по крайней мере попытаться смягчить любые негативные последствия, возникающие из-за недостатка проработки договорных условий или неучтенности тех или иных обстоятельств при заключении договора.
Для достижения правовой определенности, стороны, как будет отмечено ниже, целесообразно, по мнению автора, предусматривают в договоре один из непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств, который в общем представлении оказывает определенное давление на арендатора с целью надлежащего исполнения обязательства, а также удовлетворения при необходимости требования арендодателя.
Однако нельзя утверждать, что если предусмотреть в договоре положение об обеспечительном платеже, то это может привести к ситуации, когда у арендатора не останется иного выбора, кроме как удовлетворить требование арендодателя в исполнении основного (обеспеченного) обязательства. Такое суждение обусловлено тем, что обеспечительный платеж сам по себе не способен побудить арендатора к исполнению обязательства, поскольку является всего лишь определенной "санкцией" и может лишь частично компенсировать последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
Обеспечительный платеж схож с иными институтами обеспечения в том смысле, что возникает в дополнение к основному обязательственному правоотношению, носит акцессорный характер.
Обеспечительный платеж не возникает сам по себе. Для того, чтобы обеспечительный платеж оказал влияние на основное (обеспеченное) обязательство, он должен возникнуть из отдельного соглашения сторон конкретного обязательства. На практике в большинстве случаев соглашение об обеспечительном платеже является частью договора аренды и, таким образом, его условия могут уже действовать с момента заключения данного договора.
Несмотря на то, что обеспечительный платеж достаточно широко используется на практике, участники оборота могут в некоторых случаях столкнуться с неоднозначным пониманием и толкованием данного общеупотребительного термина - "обеспечительный платеж".
Как представляется, полное отсутствие законодательного регулирования, а также официального юридического определения не может создавать препятствий в уточнении классификации обеспечительного платежа, а также его особенностей и функций, поскольку указанное можно полностью вывести с опорой на практику.
Общую идею и принцип действия обеспечительного платежа можно, в частности, проиллюстрировать следующим образом: если арендатор, например, нарушает обязательство по уплате арендной платы, в результате чего у него возникает обязательство уплатить неустойку, то арендодатель за счет обеспечительного платежа или его части может исполнить как одно, так и другое обязательство арендатора.
Соответственно, при первом приближении обеспечительный платеж можно рассматривать как обеспечение в виде денежных средств, перечисляемых арендатором арендодателю еще до возникновения у последнего требований к арендатору. В случае если обеспечительный платеж не был использован для удовлетворения требований арендодателя, то по окончании обязательственных правоотношений он возвращается арендатору.

1.2. Природа обеспечительного платежа

По своей природе обеспечительный платеж направлен на обеспечение исполнения возможных будущих обязательств арендатора, возникновение которых не предопределено. Указанное означает, что арендатор может внести обеспечительный платеж арендодателю в счет обеспечения исполнения обязательства, например по возмещению ущерба или утраты имущества, поскольку в отношении данных обязательств нельзя точно указать, что они возникнут.
Такого вида конструкция обеспечительного платежа, который обеспечивает обязательство, судьба возникновения которого на момент заключения соглашения сторонам доподлинно не известна, используется, как правило, в иностранных правопорядках (преимущественно в странах common law), откуда обеспечительный платеж (security deposit) был успешно заимствован в том числе и отечественной практикой.
Поэтому неудивительно, что в некоторых национальных, а также иных русскоязычных источниках иногда можно встретить описание обеспечительного платежа, который применяется, в частности, в иностранных правопорядках. Однако такое описание обеспечительного платежа применительно к национальной практике не является совсем корректным и точным.
Строго говоря, заимствование любого гражданско-правового института из иностранного правопорядка и использование его в действующем правовом регулировании и практике имеет свои особенности, и зачастую конечная юридическая конструкция может существенным образом отличаться от первоначально заимствованной. В этом плане обеспечительный платеж также не является исключением.
Так, конструкция обеспечительного платежа, которая в основном используется в национальной практике, достаточно неоднозначна и является несколько иной, отличающейся от конструкции, используемой в иностранных правопорядках. Отличительные особенности прежде всего касаются функций, условий и сферы применения обеспечительного платежа.
В национальной практике обеспечительный платеж в самом общем виде не содержит строгих ограничений в вопросе непредопределенности возникновения обязательств и в большинстве своем может обеспечивать исполнение таких обязательств, которые, наоборот, с точной долей вероятности определенно наступят. Например, указанное полностью применимо к такой ситуации, когда обеспечительный платеж обеспечивает исполнение обязательства арендатора по уплате арендной платы, порядок, условия и сроки возникновения которого, как правило, сторонами однозначно определены в договоре аренды.
Таким образом, обеспечительный платеж в национальной практике находит более широкое применение, чем первоначально заимствованная конструкция, применяемая в иностранных правопорядках. Например, в национальной практике обеспечительный платеж может обеспечивать исполнение обязательств арендатора: по уплате арендной платы; неустойки (то есть, исполнение иных обеспечительных обязательств); возмещению ущерба, причиненного имуществу; возмещению иных убытков и т.д.

1.3. Функции обеспечительного платежа

Точное понимание и практическое применение конструкции обеспечительного платежа, как представляется автору, невозможно без уточнения функций, которыми данный способ обеспечения обладает.
В первую очередь необходимо отметить, что обеспечительный платеж, как и поименованные институты обеспечения, обладает основной обеспечительной функцией. Она проявляется, в частности, в том, что арендодатель после получения обеспечительного платежа находится в более выгодным экономическом и правовом положении, поскольку такой платеж: 1) позволяет правомерно воздействовать на арендатора с целью надлежащего исполнения им обязательств; 2) создает дополнительный источник, из которого арендодатель может удовлетворить свои требования. Экономический аспект может быть представлен тем, что обеспечительный платеж уплачивается до того, как обязательство арендатора должно быть исполнено.
Обеспечительному платежу свойственна и платежная функция. В отличие от большинства иных способов обеспечения исполнения обязательств, обеспечительный платеж уплачивается арендатором заранее. Такое положение дел в большей степени защищает права арендодателя, поскольку при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, ему не нужно заявлять требование к арендатору об уплате дополнительной суммы, которое, возможно, не будет удовлетворено из-за затруднительного финансового положения арендатора или иным образом защищать свои права в суде, а также добиваться исполнения в принудительном порядке через органы принудительного исполнения. При наступлении определенных обстоятельств арендодатель реализует (использует) сумму обеспечительного платежа в счет исполнения основного (обеспеченного) обязательства. Платежная функция обеспечительного платежа также может быть выражена тем, что при наступлении определенных обстоятельств обеспечительный платеж преобразуется в платеж иного значения, например в "плату за отказ от договора" или иной платеж, согласованный сторонами.
Обеспечительный платеж также обладает доказательственной функцией. Например, обеспечительной сделкой можно доказать факт заключения договора, из которого могут возникнуть основные (обеспеченные) обязательства. Однако эта функция имеет место только в том случае, если само соглашение об обеспечительном платеже (обеспечительная сделка) было облечено в письменную форму.
Обеспечительный платеж также обладает компенсационной функцией в том смысле, что он может обеспечивать обязательства арендатора по уплате неустойки и (или) возмещению убытков, понесенных арендодателем вследствие нарушения арендатором основного (обеспеченного) обязательства. Из суммы обеспечительного платежа арендодатель также может возместить свои убытки, которые могут возникнуть в будущем в связи с причинением арендатором вреда имуществу в процессе его использования.
Обеспечительному платежу свойственна превентивная функция, которая стимулирует арендатора к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его не нарушать условия договора.
Экономическая функция обеспечительного платежа проявляется в том, что арендодатель может свободно распоряжаться денежными средствами, которые были внесены арендатором в качестве обеспечительного платежа.
И наконец, обеспечительный платеж может обеспечивать исполнение любых денежных обязательств, возложенных на арендатора в рамках исполнения договора, он обладает широким экономическим охватом, что указывает на его множественную функцию.
Учитывая изложенное, автор приходит к выводу, что обеспечительный платеж по своей правовой природе многофункционален, однако значительная договорная свобода, используемая в связи с отсутствием правового регулирования по поводу обеспечительного платежа, позволяет сторонам в различных случаях изменять основные, характерные для обеспечительного платежа элементы и функции.
В этой связи в зависимости от сложности условий договора функциональность обеспечительного платежа может варьироваться, но само соглашение об обеспечительном платеже во всяком случае должно соответствовать условию непротиворечивости закона (ст. 391, 392 ГК).

1.4. Форма соглашения об обеспечительном платеже

Что касается заключения соглашения об обеспечительном платеже, то для этого закон не выдвигает никаких специальных условий. Единственное требование заключается в том, чтобы договоренности сторон не противоречили содержанию или цели закона (ст. 392 ГК). В этом случае сторонам предоставляется договорная свобода в максимально возможной степени (ст. 391 ГК).
Автор полагает, что для действительности соглашения об обеспечительном платеже письменная форма не требуется, если только это не было предусмотрено соглашением сторон (ст. 161 ГК). Отсюда следует, что такое соглашение может быть заключено как в письменной форме, так и устно (ст. 159 - 163 ГК). Однако практика показывает, что стабильность в правоотношения обеих сторон все-таки вносит письменная форма совершения юридических актов, поскольку это позволяет избежать каких-либо неясностей или споров по поводу содержания самого соглашения.

1.5. Содержание соглашения об обеспечительном платеже

В самом соглашении об обеспечительном платеже еще на стадии переговоров целесообразно зафиксировать максимально широкий круг вопросов (условий), так как непосредственно данное соглашение станет отправной точкой взаимных прав и обязанностей сторон по поводу обеспечительного платежа и его реализации. Однако понятно, что стороны не могут предвидеть все ситуации, которые могут возникнуть в отношениях по поводу обеспечительного платежа или не хотят тратить силы и время на согласование условий на все возможные случаи жизни, ссылаясь на трансакционные издержки, но вместе с тем не следует отклоняться от рекомендаций и все же регламентировать условия об обеспечительном платеже максимально подробным образом. Примерные условия соглашения об обеспечительном платеже будут приведены ниже в разделе 8.

1.6. Вопросы размера обеспечительного платежа

В соглашении об обеспечительном платеже также должен быть указан размер денежной суммы, которая уплачивается арендатором в качестве обеспечительного платежа. Воля сторон не ограничена в предельном размере вносимой суммы обеспечительного платежа, поэтому данное условие, как правило, отводится полностью на их усмотрение.
Однако важно учитывать адекватность обеспечительного платежа, поскольку существуют определенные риски, когда обеспечительный платеж устанавливается в слишком минимальном или чересчур максимальном размере.
Так, например, если обеспечительный платеж уплачен в размере, недостаточном для обеспечения, то арендатор, вероятно, не будет мотивирован в исполнении основного (обеспеченного) обязательства надлежащим образом, что соответственно повышает риски арендодателя столкнуться в будущем с нарушением арендатором своего обязательства.
Уплата обеспечительного платежа в слишком большом размере, как представляется автору, почти всегда в случае спора будет поддаваться судебной оценке на предмет добросовестности, разумности, деловой цели сторон при заключении соответствующего соглашения. Например, если представить ситуацию, когда обеспечительный платеж согласован в чрезмерно высоком размере, то вполне может возникнуть такое положение дел, когда арендатор хотя и согласился на такое обеспечение, но он уже не в состоянии исполнить свои обязательства и внести обеспечительный платеж в обусловленном размере, не ставя под угрозу свою способность исполнить обязанность, вытекающую из основного (обеспеченного) обязательства, например уплатить арендную плату. Если же способность арендатора исполнить основное (обеспеченное) обязательство в результате согласования обеспечительного платежа в несоразмерно большом размере была таким образом нарушена, то можно говорить, что, собственно, сам арендодатель своим чрезмерно осторожным поведением (из-за опасений неисполнения обязательств) уже в некотором роде причиняет ущерб арендатору.
В этой связи автору представляется, что размер обеспечительного платежа нужно согласовывать в таком размере, чтобы он не представлял большого риска ни для одной из сторон и был способен выполнять свои основные функции.

1.7. Момент уплаты обеспечительного платежа

Что касается времени, когда обеспечительный платеж должен быть уплачен, то стороны в данной части полностью свободны и могут оговорить любой момент.
Однако, учитывая цель обеспечения, целесообразно предусмотреть момент уплаты обеспечительного платежа как можно раньше после заключения договора аренды, чтобы обеспечить исполнение всех связанных с ним обязательств арендатора.
Если же условие о времени уплаты обеспечительного платежа в соглашении отсутствует, то должны применяться правила, содержащиеся в п. 2 ст. 295 ГК, согласно которым обязательство арендатора по уплате обеспечительного платежа должно быть исполнено им в разумный срок. Или в семидневный срок со дня поступления требования арендодателя - если обязательство не было исполнено в разумный срок, а равно обязательство, срок которого определен моментом востребования.
В случае если арендатор не в состоянии уплатить обеспечительный платеж в полном объеме, то, как представляется автору, он может уплатить его частями. В зависимости от обстоятельств каждой конкретной ситуации можно предположить, что не должно быть объективных причин, чтобы арендодатель отказался принимать обеспечительный платеж, уплата которого произведена частями (ст. 292 ГК).
Вместе с тем во избежание спорных ситуаций сторонам автор все же рекомендует предусмотреть в договоре сроки уплаты обеспечительного платежа. При этом нужно учесть, что если согласовать неоправданно короткий срок, то может возникнуть ситуация, когда арендатор не сможет внести обеспечительный платеж в согласованном размере, и в случае если такое нарушение будет являться основанием для одностороннего отказа от исполнения договора аренды, то указанное обстоятельство может повлечь за собой реализацию права арендодателя на прекращение арендных отношений. Поэтому, по мнению автора, срок уплаты обеспечительного платежа должен быть разумным, так как позволит нивелировать отрицательные последствия, связанные с ситуацией, когда арендатор не сможет выполнить свои обязательства по уплате обеспечительного платежа из-за нехватки времени, ведь для аренды нежилых помещений это могут быть значительные суммы, которые арендатор может не сразу иметь в своем распоряжении.

1.8. Пределы использования обеспечительного платежа

Учитывая, что обеспечительный платеж обеспечивает определенное обязательство, целесообразно согласовать, как, по каким обстоятельствам и когда обеспечительный платеж может быть использован арендодателем.
Если арендодателю при перечислении обеспечительного платежа для обеспечения обязательств не устанавливаются ограничения в его использовании, тогда ему фактически предоставляется возможность использовать обеспечительный платеж для удовлетворения любого из его требований к арендатору. Однако, по мнению автора, это противоречит цели обеспечения неопределенных обязательств и распределяет ресурсы на удовлетворение других требований арендодателя. Арендодатель, таким образом, может постоянно использовать обеспечительный платеж и периодически требовать от арендатора его пополнения.
В этой связи в соглашении об обеспечительном платеже также необходимо определить пределы его использования арендодателем путем четкой индивидуализации обязательств, которые он будет обеспечивать.

1.9. Вопрос реализации права на обеспечительный платеж

На практике может возникнуть ситуация, когда в ходе исполнения договора наступает обстоятельство, дающее право арендодателю для засчитывания обеспечительного платежа в счет исполнения основного (обеспеченного) обязательства. В этой связи может возникнуть вопрос: может ли арендодатель отказаться от реализации (использования) обеспечительного платежа, ссылаясь на его резервирование для обеспечения исполнения иных обязательств арендатора, которые еще не возникли?
Автор полагает, если у арендодателя такое право было предусмотрено договором, то у него имеются все основания для того, чтобы не засчитывать обеспечительный платеж в счет исполнения возникшего основного (обеспеченного) обязательства, а реализовать (использовать) обеспечительный платеж в будущем, обеспечивая тем самым исполнение иных обязательств арендатора.
Однако если такое право арендодателю не было дано договором, то обеспечительный платеж все-таки не может быть зарезервирован и должен быть засчитан арендодателем в счет исполнения возникшего основного (обеспеченного) обязательства. В ином случае ожидание возникновения иного основного (обеспеченного) обязательства в будущем может порождать неопределенность, а в некоторых случаях и ухудшать положение арендатора. Ведь арендатор вполне может рассчитывать, что обеспечительный платеж будет реализован (использован) арендодателем сразу после наступления соответствующих оснований. Например, данное обстоятельство может иметь место, когда обеспечительный платеж обеспечивает обязательство арендатора по уплате арендной платы, и если арендодатель не произведет засчитывание обеспечительного платежа в счет исполнения данного обязательства арендатора, тогда арендатор может впасть в просрочку со всеми вытекающими отсюда последствиями. Как следствие, арендодатель может злоупотреблять своим правом в этой части и в результате манипуляций с обеспечительным платежом начислять арендатору неустойку.

1.10. Вопросы реализации (использования) обеспечительного платежа

Более сложный вопрос обстоит с засчитыванием обеспечительного платежа. В частности, возникает вопрос, имеет ли место незачетная конструкция реализации (использования) обеспечительного платежа арендодателем в одностороннем порядке, о чем только извещается арендатор, либо все же зачитывание обеспечительного платежа предполагает зачет требований арендодателя и арендатора, а именно - требования арендодателя об исполнении основного (обеспеченного) обязательства против требования арендатора по возврату обеспечительного платежа.
В настоящее время по данному вопросу существует два подхода:
1) реализация обеспечительного платежа осуществляется посредством зачета, который может быть произведен по соглашению сторон в соответствии с условиями договора, в котором стороны сами указывают на возможность реализации (использования) обеспечительного платежа таким образом;
2) реализация обеспечительного платежа осуществляется посредством направления арендодателем в адрес арендатора заявления о зачете обеспечительного платежа в счет исполнения основного (обеспеченного) обязательства (ст. 381 ГК). Однако правомерность такого подхода (подход 2) может вызывать сомнения, поскольку при его реализации могут возникнуть спорные вопросы:
1) отсутствие элемента встречности. Обеспечительный платеж может основываться на невозвратной модели, и в таком случае будет отсутствовать обязательное условие, присущее зачету, в котором стороны в обязательствах являются по отношению друг к другу кредиторами. Также при возвратной модели обязанность возвратить обеспечительный платеж у арендодателя, как правило, может возникнуть только после исполнения основного (обеспеченного) обязательства самим арендатором. Соответственно, пока основное (обеспеченное) обязательство арендатором не исполнено, то обязанность по его возврату у арендодателя не возникает, а раз так, то у арендатора не возникает и само требование к арендодателю;
2) отсутствие элемента срочности. Срок требования арендатора к арендодателю о возврате обеспечительного платежа к моменту зачета может еще не наступить, поскольку такой срок, как правило, наступает только после прекращения арендного правоотношения;
3) отсутствие элемента однородности. Обеспечительный платеж может обеспечивать исполнение основного обязательства, например уплата арендной платы, а также дополнительного обязательства, например неустойки или убытков. В этой связи основания возникновения требований у каждой из сторон могут быть неоднородными. При этом нужно подчеркнуть, что до настоящего времени судебная практика не допускает зачет требования по оплате основного долга против требований об уплате неустойки, штрафов, процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку такие требования неоднородны по основанию их возникновения.
Поэтому при внедрении зачета в конструкцию обеспечительного платежа сторонам нужно быть готовым к необходимости соблюсти установленные законом условия для зачета (ст. 381 ГК) либо к переговорам с арендатором о зачете по соглашению сторон, при котором соблюдение всех вышеуказанных условий, присущих одностороннему зачету, в силу ст. 378 и 391 ГК не является, по мнению автора, обязательным Но, как представляется автору, в первом случае, при несоблюдении условий о зачете, существует риск его оспаривания, а во втором - арендодателю в переговорах с арендатором нужно быть готовым к компромиссу, а также к тому, что такое соглашение и вовсе может быть не заключено.
Второй подход основывается на том, что конструкция обеспечительного платежа не требует совершения зачета, поскольку реализация (использование) обеспечительного платежа не имеет зачетную природу. В частности, если рассматривать, что условие о засчитывании суммы обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства является особым механизмом вычитания из суммы обеспечительного платежа суммы требования арендодателя к арендатору, то такой механизм не является зачетом в том смысле, который ей придает ст. 381 ГК.
В то же время отмечается, что при реализации (использовании) обеспечительного платежа таким образом его конструкция не предусматривает правило об извещении арендатора о засчитывании арендодателем суммы обеспечительного платежа, что может повлечь для арендатора негативные последствия.
Как представляется автору, обоснованность второго подхода не вызывает сомнений, поскольку, несмотря на определенную схожесть процесса засчитывания обеспечительного платежа с зачетом, указанная выше конструкция все-таки зачетом не является.
На этом основании автор рекомендует сторонам учитывать этот факт и не рассматривать в договоре или на практике зачетные конструкции обеспечительного платежа, например зачет требований по соглашению сторон, а тем более зачет в понятии ст. 381 ГК.
Что касается извещения арендатора о реализации (использовании) арендодателем обеспечительного платежа, то в данном случае, по мнению автора, арендатор должен иметь право на получение такой информации от арендодателя, поскольку после засчитывания обеспечительного платежа (полностью или в части) у арендатора возникает обязанность в его пополнении. И если арендатор не будет иметь возможности получить от арендодателя информацию об уменьшении суммы обеспечительного платежа, а также информацию о его остатке, то в этом случае нельзя будет вести речь о нарушении арендатором договора, в частности, рассматривать данное обстоятельство в качестве неисполнения арендатором обязательства в пополнении обеспечительного платежа до первоначальной суммы в течение согласованного срока.
Сторонам целесообразно предусматривать в договоре порядок коммуникации между собой по поводу обеспечительного платежа, например порядок, сроки и форму уведомления арендатора на случай реализации (использования) арендодателем обеспечительного платежа, а также право арендатора на получение указанной выше информации.

1.11. Вопросы очередности исполнения обеспеченных обязательств

Как было указано выше, обеспечительный платеж обладает широким экономическим охватом, то есть может обеспечивать различные обязательства арендатора, а именно: уплату арендной платы; уплату неустойки; возмещение ущерба; возмещение иных убытков и т.д. Соответственно, обеспечительный платеж может обеспечивать одновременно и текущие обязательства арендатора (например, уплату арендной платы), и обязательства, которые могут возникнуть в будущем (например, уплату неустойки за несвоевременное освобождение арендованного помещения).
При возникновении нескольких основных (обеспеченных) обязательств, например обязательства по уплате арендной платы, а также обязательства по уплате неустойки, последовательность засчитывания обеспечительного платежа, как представляется автору, должна производиться с учетом ст. 300 ГК (если применимо) либо таким образом, чтобы такое засчитывание не привело к нарушению баланса интересов арендодателя и арендатора.
Так, если у арендатора в период действия договора аренды возникли обязательства по уплате арендной платы, неустойки за несвоевременное ее внесение, а также процентов, предусмотренных ст. 366 ГК, то, по мнению автора, арендодатель в первую очередь должен произвести засчитывание обеспечительного платежа в счет исполнения обязательства арендатора по уплате арендной платы и только потом из суммы обеспечительного платежа могут быть удовлетворены требования по уплате процентов, предусмотренных ст. 366 ГК, а также неустойки. Иные ситуации, например когда из суммы обеспечительного платежа арендодатель сначала удовлетворяет свои требования по уплате неустойки, затем процентов по ст. 366 ГК и только потом по уплате суммы основного долга, могут привести к нарушению баланса интересов арендодателя и арендатора при исполнении денежного обязательства, ведь за неуплату арендных платежей (основного долга) могут быть взысканы как неустойка, так и проценты по ст. 366 ГК, что явно противоречит интересам арендатора.

1.12. Вопросы прекращения обеспечительного платежа

Вопрос о прекращении обеспечительного платежа в целом зависит от судьбы основного (обеспеченного) обязательства. Например, если при расторжении договора аренды основное (обеспеченное) обязательство прекращается, то прекращается и обеспечительный платеж как обеспечительное обязательство. В свою очередь, обеспечительный платеж может также прекращаться и иными характерными для него способами, например по соглашению сторон.
При этом существует мнение, что прекращение обеспечительного платежа в силу его акцессорности поставлено в зависимость от существования основного (обеспеченного) обязательства. То есть, если прекратилось основное (обеспеченное) обязательство, например, в связи с его исполнением, то и следом за ним прекращается обеспечительный платеж. Вместе с тем автор к такому мнению относится критически, поскольку конструкция обеспечительного платежа не предполагает его прекращение как обеспечения в связи с разовым или частичным исполнением (использованием). По мнению автора, обеспечительный платеж должен сохранять свое действие даже после его многократного использования и в течение всего срока действия договора аренды.
Трудно представить такую ситуацию, что арендодатель может согласиться с тем, что обеспечительный платеж должен прекращаться после того, как он его использует, например после первого месяца срока аренды в связи с исполнением обязательства арендатора по уплате арендной платы, а в дальнейшем, в течение оставшегося периода аренды, обеспечительный платеж в связи с прекращением основного (обеспеченного) обязательства также прекращается и уже не выполняет свою обеспечительную функцию. Как представляется автору, это не соответствует характеру обеспечения, и в такой ситуации можно было бы вести речь не об обеспечении, а только об определенных авансовых платежах. Напомним, что обеспечительный платеж не является авансовым платежом или предоплатой арендной платы, обеспечительный платеж - это способ обеспечения исполнения обязательств арендатора по договору аренды.
В этой связи, чтобы обеспечительный платеж соответствовал основной обеспечительной функции, автор рекомендует сторонам на случай его частичного или полного использования предусматривать в договоре аренды условие об обязанности арендатора по его пополнению до изначально предусмотренного или иного размера.
Более того, по мнению автора, в договоре недостаточно зафиксировать обязанность арендатора в пополнении обеспечительного платежа до определенных размеров. Необходимо также определить срок, в течении которого арендатор будет обязан пополнить обеспечительный платеж, а также обстоятельства, являющиеся основанием для его пополнения, например, только после того как арендатор получит соответствующее уведомление от арендодателя.
При отсутствии условия о сроке пополнения обеспечительного платежа арендатор не может освобождаться от своей обязанности, и, как полагает автор, в такой ситуации также подлежит применению положение п. 2 ст. 295 ГК.

1.13. Вопросы ответственности за нарушение обязательства пополнить обеспечительный платеж

В договоре можно предусмотреть последствия, связанные с нарушением арендатором обязательства по пополнению обеспечительного платежа, так как неисполнение арендатором данного обязательства может привести к такому положению дел, что обеспечительный платеж фактически утратит обеспечительную способность.
Стимулирование арендатора к исполнению данного обязательства может быть различным, но на практике в большинстве случаев таким инструментом является неустойка.
Учитывая данное обстоятельство, в соглашении об обеспечительном платеже, по мнению автора, целесообразно предусмотреть условие о том, что обеспечительный платеж также обеспечивает обязательство арендатора по своевременному пополнению обеспечительного платежа.
В таком случае при всякой частичной реализации (использовании) обеспечительного платежа арендодателем и непополнении обеспечительного платежа арендатором, арендодатель будет иметь право на удовлетворение своего требования к арендатору по уплате неустойки, начисленной за нарушение арендатором обязательства по пополнению, за счет обеспечительного платежа.

1.14. Вопросы возврата обеспечительного платежа

Возвратность обеспечительного платежа, по сути, основана на диспозитивной модели. Но такая диспозитивность, как будет отмечено ниже, в некоторых ситуациях раскрывает многие проблемы вокруг затруднительности отграничения обеспечительного платежа от аванса.
Так, по общему правилу при прекращении основных правоотношений, например, в случае прекращении договора аренды, обеспечительный платеж должен быть возвращен арендатору.
Сама по себе возвратность обеспечительного платежа носит весьма условный характер, поскольку на практике существует несколько конструкций обеспечительного платежа, основанных, как правило, на возвратной и невозвратной модели.
Возвратная модель обеспечительного платежа имеет конструкцию, согласно которой, в случае если обстоятельства, предусмотренные договором аренды, не наступают, например, не возникает обеспечиваемое денежное обязательство, то обеспечительный платеж возвращается арендатору.
В свою очередь невозвратная модель обеспечительного платежа сконструирована таким образом, что обеспечительный платеж в предусмотренный сторонами момент утрачивает (прекращает) свою обеспечительную функцию и при условии надлежащего исполнения арендатором своих обязательств обеспечительный платеж учитывается арендодателем в счет уплаты арендной платы за последний месяц (последние месяцы) пользования имуществом. Иными словами, невозвратная модель предполагает, что обеспечительный платеж после наступления определенного сторонами момента прекращает свое действие в виде обеспечения, преобразуясь при этом в авансовую арендную плату.
При возвратной модели обеспечительного платежа обязательство арендодателя по возврату обеспечительного платежа считается исполненным после фактического возврата арендатору. Однако в большинстве своем стороны не регулируют свои правоотношения в части обязательства арендодателя по возврату данного платежа после прекращения договора аренды, а также не предусматривают срок и порядок такого возврата, что, как правило, порождает между сторонами споры и судебные разбирательства.
Как представляется автору, если основания, во исполнение которых обеспечительный платеж был внесен арендодателю, отпали, то арендодатель не вправе его удерживать. Обеспечительный платеж должен быть возвращен арендатору в разумный срок. Если же обеспечительный платеж не возвращен в разумный срок, то в такой ситуации срок возврата обеспечительного платежа подлежит определению в порядке ч. 2 п. 2 ст. 295 ГК - в семидневный срок со дня поступления арендодателю письменного требования арендатора о возврате обеспечительного платежа.
Если же обеспечительный платеж в указанный срок не был возвращен, то арендодатель впадает в просрочку со всеми вытекающими из этого негативными последствиями. После направления письменного требования о возврате обеспечительного платежа арендатор имеет возможность заявить свое требование к арендодателю о взыскании обеспечительного платежа в судебном порядке.
Основания для взыскания обеспечительного платежа могут быть разные:
1) если обязательство арендодателя по возврату обеспечительного платежа было предусмотрено договором, то иск арендатора должен быть заявлен по договорным основаниям, поскольку, как представляется автору, прекращение договорных отношений между сторонами не прекращает обязательство по возврату обеспечительного платежа. Прекращение договора аренды, например, в связи с его расторжением, согласно п. 1 ст. 423 ГК прекращает в том числе обязательство арендодателя по предоставлению арендатору имущества в пользование, при этом у арендодателя возникает новое обязательство по возвращению арендатору обеспечительного платежа. Данное обязательство имеет договорный характер, а само расторжение договора не делает его внедоговорным, возникающим в силу закона;
2) если же обязательство арендодателя по возврату обеспечительного платежа в договоре предусмотрено не было, то, автор полагает, исковые требования арендатора должны быть заявлены на основании норм о неосновательном обогащении (гл. 59 ГК).
Соответственно, в соглашении об обеспечительном платеже также целесообразно, по мнению автора, учесть указанные выше обстоятельства и детальным образом урегулировать вопросы возврата обеспечительного платежа, включая ответственность арендодателя за просрочку его возврата, например неустойку, которая могла бы мотивировать арендодателя к исполнению своего обязательства.

2. Обеспечительный платеж и некоторые другие способы обеспечения и правовые институты

Обеспечительный платеж направлен на защиту интересов арендодателя в целях оперативного, внесудебного удовлетворения своих требований к арендатору. Поэтому обеспечительный платеж, по сути, является самым быстрым способом получения исполнения. Конструкция обеспечительного платежа не предполагает предварительного обращения в суд либо необходимость соблюдения иных формальностей для того, чтобы арендодатель получил за счет обеспечительного платежа исполнение основного (обеспеченного) обязательства.
Вместе с тем обеспечительный платеж нельзя смешивать с другими институтами обеспечения, поскольку он имеет самостоятельную конструкцию.
За неимением законодательного регулирования на практике можно встретить различные варианты именования, присваиваемых обеспечительному платежу как обеспечению, например, "страховой депозит", "гарантийный платеж", "гарантийный депозит", "обеспечительный взнос" и т.д.
Несмотря на использование сторонами терминов и понятий, присущих другим правовым институтам, обеспечительный платеж не должен терять свойственную для него особенность и обеспечительную функцию, обеспечивая исполнение обязательств, предусмотренных договором.
Длительность применения обеспечительного платежа на практике указывает на его самостоятельность, а также на то, что обеспечительный платеж является таким способом обеспечения, на который не должны распространяться по аналогии положения гражданского законодательства, регулирующие иные способы обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 ГК).
Довольно часто встречаются ситуации, когда стороны в связи с отсутствием единообразия в понимании сути обеспечительного платежа смешивают его с задатком или авансом. Однако ничего общего между задатком и обеспечительным платежом нет. Во-первых, задаток защищает интересы обеих сторон договора, в том числе плательщика задатка, а обеспечительный платеж защищает интересы лишь арендодателя. При неисполнении договора по вине получателя задатка плательщик может требовать задаток в двойном размере (п. 2 ст. 352 ГК), а обеспечительный платеж как правило можно возвратить (если он предполагает возвратную конструкцию) лишь в том размере, в котором он был передан изначально. Во-вторых, в п. 3 ст. 351 ГК содержится ключевое правило о презумпции в пользу аванса, то есть в случае сомнения относительно того, является уплаченная вперед сумма задатком или авансом, ее следует считать авансом. В-третьих, по мнению автора, обеспечительный платеж в отличие от задатка своим предметом может иметь не только денежные средства, но и вещи, определенные родовыми признаками, обеспечивать исполнение не только существующее, но и будущее обязательство, например будущую неустойку, будущие убытки (ущерб).
Учитывая изложенное нужно отметить дополнительные риски неустойчивости конструкции обеспечительного платежа на базе задатка. Любая конструкция оформления отношений по поводу обеспечительного платежа на базе задатка является весьма рисковой.
Сторонам нужно учитывать данные обстоятельства, а также последствия смешения обеспечительного платежа с задатком и иными способами обеспечения. Как представляется автору, такое смешение недопустимо, поскольку не позволит квалифицировать используемый способ обеспечения в качестве обеспечительного платежа.
В свою очередь обеспечительный платеж также отличается и от аванса, поскольку он уплачивается не в качестве платы за предоставление арендодателем имущества в пользование арендатору, а в обеспечительных целях, чтобы при определенных обстоятельствах арендодатель мог из его суммы удовлетворить свои требования к арендатору.
Также можно отметить определенное сходство обеспечительного платежа с гарантийным удержанием, которое встречается на практике по большей части в подрядных отношениях.
Так, в самом общем представлении конструкция гарантийного удержания также может применяться на базе двух моделей: 1) когда подрядчик, как правило, в счет обеспечения качества выполненных работ, сам перечисляет заказчику денежную сумму в качестве гарантийного удержания; 2) когда заказчик из причитающегося подрядчику вознаграждения сам производит удержание определенной договором суммы или процента от нее.
Несмотря на значительную схожесть обеспечительного платежа с гарантийным удержанием, каждый из них обладает своей уникальностью.
Как представляется автору, проводить более углубленное сравнение обеспечительного платежа с иными поименованными способами обеспечения исполнения обязательств нет никакого практического смысла. В силу сложившейся устойчивой договорной практики обеспечительный платеж обладает свойственной для него самостоятельностью.
Используя на практике конструкцию обеспечительного платежа, нужно минимизировать риски. В целях снижения вероятности признания данной конструкции задатком или авансом автор не рекомендует оформлять свои отношения на правовой конструкции задатка, а по тексту договора, применять термины, которые используются в иных правовых институтах, не имеющих с обеспечительным платежом ничего общего, например гарантийный или страховой депозит.

3. Понуждение к уплате обеспечительного платежа

На практике может возникнуть ситуация, когда стороны, заключая договор, предусматривают в нем обеспечительный платеж, который впоследствии не уплачивается арендатором в обусловленные сроки.
В некоторых ситуациях у арендодателя может возникнуть намерение заявить требование к арендатору и понудить его в судебном порядке уплатить обеспечительный платеж. Как может показаться на первый взгляд, требование арендодателя должны быть удовлетворены.
Однако при более углубленном и внимательном изучении конструкции обеспечительного платежа такая уверенность может быть поколеблена, поскольку обеспечительный платеж имеет различную функциональную и временную вариативность и вопрос о понуждении арендатора к уплате обеспечительного платежа должен разрешаться в каждом конкретном случае применительно к конкретным обстоятельствам, а также с учетом всех договоренностей сторон относительно обеспечительного платежа.
Вместе с тем можно обозначить подход, при котором, как видится автору, понуждение арендатора к исполнению соответствующей обязанности, в том числе в судебном порядке, все же должно допускаться.
Выше указывалось, что обязательство по уплате обеспечительного платежа само по себе не следует из закона, такое обязательство возникает из соглашения сторон. В свою очередь соглашение об обеспечительном платеже нужно рассматривать как обязательство, поскольку вследствие его заключения возникает полноценное обязательственное отношение.
Так, применительно к рассматриваемому вопросу соглашение об обеспечительном платеже в самом общем виде представляет собой отношение между должником (арендатором) и кредитором (арендодателем), где на должнике (арендаторе) лежит обязанность по уплате денег, которая корреспондирует с соответствующим правом требования кредитора (арендодателя), то есть с тем, что вправе потребовать кредитор (арендодатель), в том числе через суд (п. 1 ст. 288 ГК).
По общему правилу соглашение об обеспечительном платеже основывается на консенсуальной модели и чаще всего вступает в силу не в момент уплаты обеспечительного платежа, а в момент, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ст. 402, 403 ГК).
Как правило обеспечительный платеж представляет собой денежное обязательство. Соответственно, если речь идет о денежном обязательстве, то указанное не должно ограничивать право арендодателя на предъявление соответствующего иска к арендатору, поскольку обеспечительный платеж не является ни убытками, ни неустойкой, ни процентами по ст. 366 ГК, а потому иск о понуждении к уплате обеспечительного платежа может рассматриваться как самостоятельный способ защиты нарушенного права и быть исполнен арендатором в натуре.
Согласно судебной практике под присуждением к исполнению обязанности в натуре понимается возможность восстановления права обратившегося за судебной защитой лица путем обязанности исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорного обязательства (см. решение экономического суда Гродненской области от 21.01.2022 по делу N 154ЭИП21686).
При этом, по мнению автора, не должно вызывать никаких сомнений, что действующий ГК наряду с неденежными обязательствами прямо допускает исполнение в натуре в том числе денежных обязательств, например, требование об уплате основного денежного долга является требованием кредитора об исполнении в натуре денежного обязательства (п. 7 ст. 11 ГК). Скажем, данная позиция усиливается тем, что доступность иска о принуждении к исполнению обязательства в натуре в качестве общего правила как для денежных, так и для неденежных обязательств, предусмотрена как в ГК России (ст. 308.3), так и в международных актах унификации договорного права (ст. 7.2.1 и 7.2.2 Принципов УНИДРУА, ст. III.-3:301 и III.-3:302 Модельных правил европейского частного права), а также в иных правопорядках, относящихся к странам романо-германской правовой семьи (например, § 241 Германского гражданского уложения).
Разрешая вопрос о допустимости понуждения арендатора к уплате обеспечительного платежа, необходимо также учесть и существо соответствующего обязательства (обеспечительного платежа как обязательства), поскольку возможность понуждения арендатора к уплате обеспечительного платежа может зависеть еще и от ряда иных условий, а именно:
1) было ли заключено между сторонами соглашение, порождающее обязательство арендатора по уплате обеспечительного платежа;
2) подлежит ли требование арендодателя судебной защите;
3) наступил ли срок исполнения обязательства по уплате арендатором обеспечительного платежа;
4) имеется ли у арендатора реальная возможность исполнить решения суда.
Как представляется автору, соблюдение всех вышеназванных условий в совокупности должно давать арендодателю право на судебную защиту в понуждении арендатора к исполнению обязательства по уплате обеспечительного платежа в натуре.
При этом какие-либо доводы, указывающие на то, что арендодатель в случае неуплаты арендатором обеспечительного платежа должен ограничиваться иными способами защиты, например взысканием убытков или неустойки (п. 8 - 9 ст. 11 ГК), должны, по мнению автора, ставиться под сомнение. Ведь при таком положении дел будет нарушен баланс интересов сторон, когда арендатор окажется в более выгодном положении по сравнению с тем, как если бы он уплатил обеспечительный платеж в полном размере.
В целом, как видится, в настоящее время нет каких-либо юридических препятствий в доступности иска о понуждении арендатора к уплате обеспечительного платежа после заключения договора аренды.
Рассматривая вопрос о возможности понуждения арендатора к уплате обеспечительного платежа, также стоит отметить и то, что такое понуждение можно рассматривать как понуждение к исполнению акцессорного обязательства, которое, в свою очередь, не должно допускаться в том случае, если договор, из которого могут возникнуть основные (обеспеченные) обязательства, между сторонами еще не заключен.
Так, акцессорное обязательство, за исключением гарантии, не может существовать в отрыве от основного (обеспеченного) обязательства, оно следует его судьбе. Поэтому в тех случаях, когда обязательство по уплате обеспечительного платежа возникает из отдельного (самостоятельного) соглашения либо из предварительного договора, то вопрос о понуждении арендатора к уплате обеспечительного платежа может положительно разрешаться, например, в тех случаях, когда между сторонами заключен договор аренды, из которого могут возникнуть основные (обеспеченные) обязательства.
Строго говоря, ответ на вопрос о возможности понуждения арендатора к уплате обеспечительного платежа не является столь однозначным и в каждом конкретном случае будет своим, поскольку во многом зависит от ряда обозначенных выше условий. Во всяком случае, автор рекомендует сторонам возможность понуждения арендатора к уплате обеспечительного платежа прямо предусматривать в договоре.

4. Обязанность возвратить обеспечительный платеж

4.1. Правовые основания возврата обеспечительного платежа

На практике часто возникают ситуации, когда арендодатель по окончании срока действия договора аренды или после его расторжения не возвращает обеспечительный платеж арендатору. Как правило, при таком положении дел арендатор заявляет требование в суд о взыскании с арендодателя обеспечительного платежа.
Если в договоре аренды стороны не предусмотрели обязательство арендодателя возвратить обеспечительный платеж, то в такой ситуации арендатор в большинстве случаев в качестве правового основания иска указывает ст. 971 ГК. Свою позицию арендатор обосновывает тем, что удержание арендодателем суммы обеспечительного платежа после окончания действия договора аренды является неосновательным обогащением, подлежащим возврату арендатору на основании ст. 971 ГК (см. постановление судебной коллегии по экономическим делам ВС от 08.10.2019 по делу N 4-6/2019/892А/1135К; постановление судебной коллегии по экономическим делам ВС от 29.06.2021 по делу N 155ЭИП21498/А/А/А/К (https://www.court.gov.by/ru/justice_rb/praktice/acts_vs/economics/0c4634bff1a84578.html)).
Вместе с тем невозвращенный арендодателем обеспечительный платеж не всегда должен быть квалифицирован как неосновательное обогащение, поскольку в тех случаях, когда обязательство по возврату обеспечительного платежа было прямо предусмотрено сторонами в договоре аренды, требование арендатора о его возврате должно быть основано не на нормах неосновательного обогащения, а на положениях договора аренды, предусматривающих такое обязательство.
Применительно к рассматриваемому вопросу возврат обеспечительного платежа после окончания срока действия договора аренды или его расторжения является обязательством, согласно которому на должнике (арендодателе) лежит обязанность по возврату обеспечительного платежа, а у кредитора (арендатора) имеется соответствующее право требования. В этой связи, как представляется автору, если арендатору доступен иск, вытекающий из соответствующих договорных правоотношений, то указанное должно исключать применение к таким правоотношениям норм об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 59 ГК), имеющих субсидиарный характер по отношению к договорным обязательствам.
При этом возражения, которые иногда могут встречаться, относительно того, что с прекращением договорных отношений прекращаются все обязательства, в частности и обязанность арендодателя по возврату обеспечительного платежа, не могут рассматриваться как обоснованные. Условие договора об обязательстве арендодателя по возврату обеспечительного платежа не может породить обязательство из неосновательного обогащения (внедоговорное обязательство). По мнению автора, факт прекращения (расторжения) договора может являться основанием для возникновения самостоятельного договорного обязательства, в частности обязательства по возврату обеспечительного платежа (ст. 288 ГК). Более того, за неисполнение договорного обязательства по возврату обеспечительного платежа в договоре аренды может быть предусмотрена неустойка, что также свидетельствует в пользу договорного характера обязательства по возврату обеспечительного платежа. Ведь неустойка может быть установлена только за нарушение договорного обязательства, чего нельзя сделать в отношении обязательства из неосновательного обогащения.
Момент, когда у арендодателя возникает обязательство по возврату обеспечительного платежа, как представляется автору, следует считать фактический возврат (освобождение) арендатором имущества, если иной момент не указан в договоре аренды. Соответственно, если условие договора о возврате имущества не выполняется арендатором, то и обязательство по возврату обеспечительного платежа также не должно возникать.
Во избежание спорных ситуаций автор рекомендует сторонам детальным образом описывать условия и сроки возврата обеспечительного платежа в договоре аренды, а также предусматривать ответственность арендодателя за неисполнение обязательства по его возврату.

4.2. Вопросы валютной оговорки при возврате обеспечительного платежа

Нередко стороны в целях минимизации рисков колебания валютных курсов предусматривают валютную оговорку, согласно которой размер денежного обязательства по уплате арендатором обеспечительного платежа исчисляют в иностранной валюте (валюта долга), а в качестве средства погашения такого денежного обязательства, как правило, предусматривают белорусский рубль (валюта платежа).
Но на практике может возникнуть вопрос о том, в каком порядке должен определяться размер обеспечительного платежа и возможно ли применить правило о валютной оговорке к денежному обязательству арендодателя по его возврату арендатору в случае окончания срока действия договора аренды или его расторжения. Стоит оговориться, что данный вопрос в основном касается тех ситуаций, когда стороны в договоре аренды не предусматривают правило о валютной оговорке относительно обязательства арендодателя по возврату обеспечительного платежа.
Итак, в настоящее время можно выделить несколько подходов по разрешению данного вопроса.
Первый подход основан на том, что если договор аренды прекращен по указанным выше основаниям, то нахождение у арендодателя обеспечительного платежа после наступления данного обстоятельства является неправомерным, следовательно, если арендодатель не возвращает арендатору обеспечительный платеж, то такой платеж считается неосновательным обогащением, который должен быть возвращен в валюте платежа в размере, определяемом с учетом курсовой разницы валюты, которая обозвалась за период с даты уплаты обеспечительного платежа по дату его возврата.
Как представляется автору, данный подход весьма спорен, поскольку если обратиться к положениям ст. 971 ГК, то можно сделать вывод, что если арендодатель получил обеспечительный платеж в валюте платежа, то есть в белорусских рублях, то и возвратить его он должен арендатору в валюте полученного. Указанное также объясняется и тем, что нормы гл. 59 ГК не позволяют применить к правоотношениям сторон по возврату обеспечительного платежа условия о валютной оговорке и, соответственно, правила ст. 298 ГК ввиду того, что общие положения об обязательствах, закрепленные в подразделе 1 раздела 3 ГК (в том числе и нормы гл. 22 ГК), могут применяться к отношениям из неосновательного обогащения, если это не противоречит существу таких отношений. В конкретном случае такое противоречие имеется, так как обязательство вернуть неосновательное обогащение, то есть обеспечительный платеж, по сути своей является внедоговорным обязательством, которое предусматривает сам закон, а не стороны. Следовательно, если прекращается правовое основание для удержания арендодателем полученного по договору обеспечительного платежа, то по смыслу ст. 971 ГК арендодатель должен вернуть ту же сумму, которая была им изначально получена в валюте платежа, то есть в белорусских рублях. Правила о валютной оговорке или валюте долга применительно к гл. 59 ГК не имеют никакого значения, поскольку когда прекращается основание для удержания денег, то и прекращается действие валютной оговорки (правило о валюте долга и валюте платежа), предусмотренное этим основанием. Как представляется автору, иное толкование норм подраздела 1 раздела 3 ГК (в том числе норм гл. 22 ГК), а также гл. 59 ГК не соотносится с правовой природой договорных и внедоговорных обязательств.
Второй предлагаемый подход основан на том, что требование арендатора по возврату обеспечительного платежа нужно рассматривать в качестве договорного, поскольку отношения сторон после окончания срока действия договора аренды или его расторжения переходят в так называемую ликвидационную стадию, согласно которой возврат уплаченного по договору обеспечительного платежа должен осуществляться также с применением договорных условий, в частности условий о валютной оговорке. В таком случае к правоотношениям сторон по определению размера денежного обязательства по возврату обеспечительного платежа необходимо применять условия о валютной оговорке (валюте долга и валюте платежа), в частности правила ст. 298 ГК. Следовательно, при таком положении дел не должны применяться нормы о неосновательном обогащении (гл. 59 ГК), поскольку требования арендатора о возврате обеспечительного платежа будут являться договорными.
Нет оснований не согласиться со вторым подходом, поскольку, как представляется автору, возврат обеспечительного платежа все же должен основываться на договоре (который расторгнут (прекращен) или срок действия которого окончен), а не на законе (неосновательное обогащение). Недопустимо в случае окончания срока действия договора аренды или его расторжения лишать стороны согласованных условий договора по вопросу возврата обеспечительного платежа с учетом валютной оговорки по правилам ст. 298 ГК. Второй подход, на взгляд автора, справедливо учитывает интересы обеих сторон и устраняет между ними всякий дисбаланс, нивелируя тем самым негативные последствия от разницы курсов.
Нельзя не отметить и неоднозначную судебную практику по обозначенному вопросу. Так, встречаются случаи, когда суды квалифицируют правоотношения сторон по возврату обеспечительного платежа после расторжения договора как внедоговорные, то есть в качестве неосновательного обогащения, и присуждают арендодателю вернуть обеспечительный платеж в валюте платежа, но не по курсу на дату его получения арендодателем, а по курсу на день вынесения решения (см. постановление судебной коллегии по экономическим делам ВС от 18.10.2016 по делу N 88-17/2016/113а/1205К). Также встречаются споры, когда арендатор из-за разницы курса валют заявляет несколько требований: первое - о возврате обеспечительного платежа в размере уплаченного, а второе - о взыскании убытков, составляющих курсовую разницу, то есть разницу между фактически уплаченным обеспечительным платежом и суммой, подлежащей возврату (см. решение экономического суда города Минска от 20.12.2021 по делу N 155ЭИП214348). Здесь нужно подчеркнуть, что требование о взыскании названных убытков судами не удовлетворяется.
Как видно, каждый из отмеченных подходов является спорным. Никаких прояснений в судебной практике по рассматриваемому вопросу пока также не имеется. В этой связи для абсолютной надежности в вопросе определения размера обеспечительного платежа, подлежащего возврату после окончания срока действия договора аренды или его расторжения, сторонам в договоре аренды автор рекомендует предусматривать обязательство арендодателя по возврату обеспечительного платежа с применением валютной оговорки.

4.3. Вопросы безосновательного удержания обеспечительного платежа

Обеспечительный платеж не может быть удержан арендодателем в связи с односторонним отказом арендатора от исполнения договора аренды либо в связи с его расторжением в качестве неустойки (штрафа) за данный односторонний отказ или расторжение договора аренды (см. постановление судебной коллегии по экономическим делам ВС по делу N 4-6/2019/892А/1135К). Суд в таком случае удовлетворяет требование арендатора и взыскивает с арендодателя обеспечительный платеж в силу безосновательности его удержания.

5. Судьба обеспечительного платежа при продаже объекта аренды

5.1. Теория следования обеспечительного платежа

На практике могут возникнуть ситуации, когда собственник объекта аренды сменяется. В частности, смена собственника может быть обусловлена продажей объекта аренды, реорганизацией юрлица, принятием наследства, предоставлением отступного и т.д.
В таких ситуациях у сторон может возникнуть вопрос: кто обязан вернуть обеспечительный платеж арендатору при возникновении оснований для его возврата?
В настоящее время имеются несколько подходов в разрешении данного вопроса. Так, существует подход, согласно которому требование арендатора о возврате обеспечительного платежа должно быть заявлено к тому лицу, которое его получило, то есть к первоначальному собственнику (первоначальному арендодателю). Существует и второй подход, сторонники которого указывают, что если договор аренды в связи со сменой собственника не утрачивает своей юридической силы, то и требование о возврате обеспечительного платежа должно быть заявлено арендатором к новому собственнику (новому арендодателю), поскольку именно новый арендодатель по смыслу ст. 588 ГК уже является стороной договора аренды.
В целом у автора нет оснований не согласиться со вторым подходом, так как:
- во-первых, в общем представлении ст. 588 ГК представляет конструкцию следования комплекса прав и обязанностей за правом собственности на вещь (объект аренды), которая означает, что при переходе права собственности на вещь (объект аренды), происходит универсальное договорное правопреемство в части замены позиции арендодателя. То есть это тот случай, когда первоначальный арендодатель выбывает из арендного правоотношения, а новый арендодатель становится на его место и договор продолжает регулировать отношения уже между новым арендодателем и арендатором. По этим основаниям к новому арендодателю переходит вся совокупность прав и обязанностей от первоначального арендодателя, имеющаяся в наличии на момент перехода к нему права собственности. Таким образом, все обязательства, предусмотренные договором аренды и связанные с ним, следуют за правом на вещь, которая является объектом аренды. Что касается обеспечительного платежа, то все права и обязанности, его касающиеся, также по умолчанию переходят к новому собственнику (новому арендодателю). При смене собственника объекта аренды ни первоначальный арендодатель, ни новый арендодатель не обязаны досрочно возвращать арендатору обеспечительный платеж. Равным образом смена арендодателей не влечет для арендатора обязанности повторно вносить сумму обеспечительного платежа новому арендодателю;
- во-вторых, данный подход прежде всего направлен на защиту прав арендатора, который не имеет возможности повлиять на процесс смены собственника вещи (объекта аренды);
- в-третьих, предлагаемый подход направлен на передачу всего комплекса прав и обязанностей по договору аренды и не позволяет оторвать обязательство по возврату обеспечительного платежа отдельно от иных обязательств и правового основания (договора аренды), например, когда к новому собственнику (новому арендодателю) будут переходить одни права и обязанности, а у первоначального собственника (первоначального арендодателя) останутся иные, ст. 588 ГК такого не предусматривает;
- в-четвертых, конструкция ст. 588 ГК не предполагает уступку права (требования) или перевод долга. К правоотношениям сторон в связи со сменой собственника вещи (объекта аренды) не подлежат применению нормы гл. 24 ГК, поскольку последние регулируют уступку права (требования) и перевод долга, которые возникают из простых обязательств, в частности из обязательств, в которых есть только одна правовая связь: у кредитора одно право (требование), а у должника одна обязанность. В свою очередь природа ст. 588 ГК подразумевает переход сложного арендного обязательства, в котором имеется много обязательств (прав и обязанностей) на стороне арендодателя;
- в-пятых, обеспечительный платеж не может существовать в отрыве от основного (обеспеченного) обязательства, поскольку в таком случае он не будет выполнять своей основной обеспечительной функции. Новый арендодатель не сможет удовлетворить свои требования за счет обеспечительного платежа, поскольку такой платеж (денежные средства) находится у первоначального собственника (первоначального арендодателя).
Таким образом, если обеспечительный платеж был внесен арендатором и впоследствии происходит смена собственника объекта аренды, то договор аренды по правилам ст. 588 ГК сохраняет свою силу и связывает нового арендодателя (нового собственника) с условиями договора аренды, предполагая тем самым переход к нему вместе с договорной позицией первоначального арендодателя (первоначального собственника) и обязательства по возврату обеспечительного платежа, а также право на засчитывание обеспечительного платежа в счет исполнения основного (обеспеченного) обязательства.
Во избежание споров по данному вопросу в договоре аренды автор считает целесообразным предусмотреть условие, согласно которому в случае прекращения участия арендодателя в договорных отношениях он обязуется передать обеспечительный платеж своему правопреемнику.

5.2. Передача обеспечительного платежа между арендодателями

Также на практике может возникнуть вопрос, касающийся передачи обеспечительного платежа от первоначального арендодателя к новому арендодателю вследствие смены собственника объекта аренды.
Как уже было указано выше, в конструкции ст. 588 ГК лежит эффект следования всех договорных прав и обязанностей за правом на вещь. В этой связи, если между первоначальным арендодателем и арендатором вследствие смены собственника объекта аренды утрачивается всякая договорная связь, то и удержание обеспечительного платежа первоначальным арендодателем будет являться безосновательным.
После смены собственника объекта аренды у арендатора перед первоначальным арендодателем не может возникнуть каких-либо обязательств, исполнение которых может обеспечиваться обеспечительным платежом. По этим причинам первоначальный арендодатель не вправе удерживать обеспечительный платеж, он обязан его возвратить новому арендодателю (новому собственнику).
В целом, как представляется автору, сложившиеся таким образом отношения должны быть урегулированы между первоначальным арендодателем и новым арендодателем в соответствии с договором (например, договором купли-продажи, предметом которого является передача вещи, являющейся объектом аренды, в собственность нового арендодателя).
По мнению автора, если достигнуть соглашения по данному вопросу не представилось возможным и первоначальный арендодатель отказывается от возврата обеспечительного платежа, тогда новый арендодатель (новый собственник) вправе взыскать его принудительно по правилам о неосновательном обогащении (гл. 59 ГК).

6. Обеспечительный платеж и идея трансформации (преобразования)

Как было указано выше, на практике встречаются конструкции обеспечительного платежа, работающие на базе двух моделей.
Напомним, что особенностью первой модели, она же возвратная, является то, что если обстоятельства, предусмотренные договором, не наступили, то арендодатель после прекращения арендных отношений обязан возвратить обеспечительный платеж арендатору. Вторая модель, она же невозвратная, предусматривает, что в определенный сторонами момент сумма, которая была уплачена в качестве обеспечительного платежа засчитывается арендодателем в счет уплаты арендной платы за последний(е) месяц(ы) аренды.
Вместе с тем ошибочно, по мнению автора, считать, что в конструкции невозвратной модели происходит некий элемент засчитывания, так как в такой ситуации имеет место прекращение обеспечительного платежа и его трансформация (преобразование) в платеж иного значения, например в авансовую арендную плату или плату за отказ от договора и т.п., которая остается у арендодателя и не подлежит возврату.
Сторонам нужно учитывать это обстоятельство, а также принять во внимание следующее:
1) если в договоре предусмотреть конструкцию обеспечительного платежа на базе невозвратной модели, то обеспечительная функция такого платежа в установленный договором срок прекращает свое действие;
2) если у арендодателя в ходе исполнения договора возникло какое-либо денежное требование к арендатору, связанное с нарушением договора, то такое требование уже не может быть удовлетворено за счет обеспечительного платежа ввиду прекращения его обеспечительной функции.

7. Обеспечительный платеж и аванс

Обеспечительный платеж существенным образом отличается от аванса. В частности тем, что обеспечительный платеж в силу его прямой обеспечительной функции уплачивается арендодателю сверх арендной платы по договору аренды.
Аванс по своей сути является возвратным платежом и отличается от обеспечительного платежа тем, что в случае неисполнения арендатором основного (обеспеченного) обязательства обеспечительный платеж в соответствии с условиями договора аренды может быть засчитан арендодателем в счет исполнения соответствующего обязательства. В то же время аванс, в отличие от обеспечительного платежа, при нарушении договора аренды со стороны арендатора, по общему правилу, подлежит возврату.
Таким образом, аванс как условие платежа наиболее выгоден для арендатора, поскольку в случае прекращения арендных правоотношений он должен быть ему возвращен. Равным образом можно сказать о выгоде аванса и для арендодателя, поскольку последний получает встречное исполнение обязательства (уплата авансовой арендной платы) до того, как сам предоставит исполнение своего обязательства (предоставление доступа к имуществу).
В некоторых случаях, преимущественно при использовании конструкции обеспечительного платежа на базе невозвратной модели, стороны могут предусмотреть в договоре условие о внесении аванса, который может быть использован арендодателем одновременно и в качестве условия платежа за последний (последние) месяц (месяцы) аренды, и в качестве способа обеспечения (подобие обеспечительного платежа). В такой ситуации, несмотря на то что стороны назвали данный платеж авансовым, он в течение определенного договором срока выполняет обеспечительную функцию. Соответственно, при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, арендодатель может зачесть (использовать) сумму такого аванса в счет исполнения соответствующего обязательства арендатора, после чего потребовать от арендатора повторного внесения аванса.
Однако нужно учитывать, что, применяя данную конструкцию, арендодатель может столкнуться с трудностью понуждения арендатора повторно уплатить аванс за последний месяц аренды при условии, что срок последнего месяца аренды к моменту заявления требования об уплате аванса не наступил.
Трудность может состоять в том, что аванс является платежом, который уплачивается арендатором до исполнения арендодателем своих обязательств, то есть до предоставления имущества. Договор аренды является двусторонним (синаллагматическим), который регулирует преимущественно длящиеся отношения сторон, где за каждый отдельный период пользования арендным имуществом у арендатора возникает такое же отдельное (самостоятельное) обязательство по внесению арендной платы. Иными словами, в аренде имеют место повторяющиеся предоставления. Соответственно, условие об авансовом арендном платеже в счет будущих периодов аренды фактически предполагает, что арендатор должен предоставить встречное исполнение обязательства в виде уплаты авансовой арендной платы за последний месяц аренды, но взамен в силу длящегося характера арендных отношений не получает (и, возможно, не получит) от арендодателя исполнения своего обязательства в виде предоставления доступа к имуществу за указанный, то есть будущий период.
Таким образом, если отдельный (будущий) период аренды не наступил, то считается, что арендодатель еще не исполнил свое обязательство по предоставлению имущества арендатору. Указанное может означать, что при неисполнении арендодателем своего (будущего) обязательства он не вправе требовать от арендатора по суду уплаты авансовой арендной платы (ст. 309, 585 ГК).
Апеллирование о высокой доле вероятности наступления будущего периода аренды, за который арендодатель требует от арендатора уплаты авансовой арендной платы, по мнению автора, должно отклоняться ввиду наличия такого же высокого риска ограничения арендатору доступа к имуществу или лишения возможности его использования. Как представляется автору, длящийся характер арендных отношений и многократные однотипные предоставления сторон являются недостаточным основанием, чтобы прийти к обратным суждениям.
В целом автор не рекомендует конструкцию обеспечительного платежа формировать на авансовой невозвратной модели, так как весьма велик риск ее правовой неустойчивости, а также непредсказуемости относительно исхода рассмотрения спора.

8. Примерные условия об обеспечительном платеже

Принимая во внимание набирающую популярность практического применения конструкцию обеспечительного платежа, представляется уместным привести несколько примерных договорных условий, которые могут быть адаптированы сторонами под каждую конкретную ситуацию и использованы в своей договорной практике. Ниже будут представлены договорные условия об обеспечительном платеже в нескольких вариациях.

Пример условий об обеспечительном платеже, его использовании и возврате
"В момент заключения договора Арендатор уплачивает Арендодателю обеспечительный платеж в размере ______________ (далее - Обеспечительный платеж) в качестве обеспечения исполнения Арендатором своих обязательств по настоящему договору.
Арендодатель вправе засчитывать (использовать) любую часть Обеспечительного платежа в счет исполнения обязательств Арендатора, включая, но не ограничиваясь, обязательства по уплате арендной платы; по возмещению любых фактических убытков; вызванные неисполнением обязательств по договору; по возмещению вреда, причиненного помещению в период пользования; по уплате неустойки, которые Арендатор во всяком случае должен был бы исполнить.
Арендодатель не обязан хранить Обеспечительный платеж отдельно от своих средств, а Арендатор не имеет прав на проценты по Обеспечительному платежу.
Если Арендатор исполняет все обязательства по договору в течение срока его действия, то в течение ___________ дней после истечения срока действия договора или его расторжения, при условии своевременного освобождения Арендатором Помещения, Арендодатель обязан вернуть Арендатору или его правопреемнику Обеспечительный платеж или его остаток".

Пример формулировки части условия при использовании конструкции обеспечительного платежа на базе невозвратной модели
"Обеспечительный платеж по истечении _______ месяцев прекращает свое действие, а сумма, оставшаяся в распоряжении Арендодателя после прекращения Обеспечительного платежа, преобразуется в аванс за ___________ (например, последний) месяц аренды и засчитывается Арендодателем в счет исполнения обязательства Арендатора по уплате арендной платы за соответствующий период".

Пример условий об обеспечительном платеже, его использовании, ответственности за непополнение, возврате и правопреемстве
"При заключении договора Арендатор уплачивает Арендодателю обеспечительный платеж в размере ______________ (далее - Обеспечительный платеж) в качестве обеспечения исполнения Арендатором своих обязательств по настоящему договору. Обеспечительный платеж не является авансовым арендным платежом.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Арендатором обязательств, Арендодатель вправе засчитывать (использовать) любую часть Обеспечительного платежа в счет исполнения обязательств Арендатора, включая, но не ограничиваясь, обязательства по уплате арендной платы; возмещению ущерба (за исключением естественного износа), причиненного Арендатором Помещению; уборке Помещения после прекращения аренды, а также любого другого договорного обязательства Арендатора. Засчитывание (использование) Обеспечительного платежа производится Арендодателем без уведомления Арендатора.
Если Арендодатель использует какую-либо часть Обеспечительного платежа, Арендатор обязан не позднее ___________ дней с момента получения письменного требования Арендодателя пополнить Обеспечительный платеж до первоначальной суммы. Если Арендатор не пополняет Обеспечительный платеж до первоначальной суммы в указанный срок, то Арендодатель вправе требовать от Арендатора уплаты неустойки в виде штрафа в размере ___________ за каждый факт непополнения.
Арендодатель может использовать Обеспечительный платеж в своей хозяйственной деятельности. Арендодатель не обязан хранить Обеспечительный платеж отдельно от своих средств.
Если Арендатор исполняет все обязательства по договору, то Обеспечительный платеж или его остаток (если таковой имеется) в течение ___________ дней после истечения срока действия договора или его расторжения подлежит возврату Арендатору.
В случае прекращения участия Арендодателя в договоре по причинам, связанным с отчуждением Помещения, а также по иным основаниям, влекущим переход права собственности на Помещение к иному лицу, Арендодатель должен передать Обеспечительный платеж такому лицу или своему правопреемнику. Передача Арендодателем Обеспечительного платежа указанным лицам освобождает его от любой ответственности и (или) обязательств перед Арендатором в отношении Обеспечительного платежа".

Пример условий об обеспечительном платеже, о его использовании, ответственности за непополнение / несвоевременный возврат, возврате и правопреемстве
"Арендатор обязуется внести обеспечительный платеж в размере ______________ (далее - Обеспечительный платеж) в следующем порядке:
первая часть: не позднее _______ (указать дату) в размере ______________ (указать сумму платежа);
вторая часть: не позднее _______ (указать дату) в размере ______________ (указать сумму платежа).
Обеспечительный платеж удерживается Арендодателем в течение срока действия договора в качестве обеспечения исполнения Арендатором своих обязательств по настоящему договору.
Обеспечительный платеж находится у Арендодателя без начисления на него процентов в пользу Арендатора.
Обеспечительный платеж является обеспечением исполнения Арендатором обязательств по настоящему договору. Арендодатель вправе засчитывать (использовать) любую часть Обеспечительного платежа в счет исполнения обязательств Арендатора, включая, но не ограничиваясь, обязательства по уплате арендной платы, неустойки (пеней, штрафа); возмещению ущерба, причиненного Арендатором помещению; исполнению любого другого договорного обязательства Арендатора, а также обязательства по возмещению или компенсации Арендодателю любых затрат, расходов (включая расходы на вывоз любого мусора оставшегося в помещении по истечении срока аренды), убытков или ущерба (включая гонорары адвокатов), которые Арендодатель может понести или понесет по этой причине.
Арендодатель имеет право в одностороннем порядке производить засчитывание (использование) суммы Обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства Арендатора.
Засчитывание (использование) Арендодателем суммы Обеспечительного платежа производится в соответствии со следующей процедурой: Арендодатель уведомляет Арендатора в письменной форме о любой засчитанной (использованной) сумме. Данное уведомление должно быть направлено Арендатору в течение ______________ дней с даты произведения засчитывания (использования) и должно содержать расчет суммы, а также информацию о причине засчитывания (использования) и дате.
В случае засчитывания (использования) Арендодателем суммы (части суммы) Обеспечительного платежа в соответствии с договором, Арендатор обязан самостоятельно, без выставления Арендодателем счета, в течение ______________ дней с даты получения письменного требования Арендодателя пополнить его размер до первоначальной суммы. Если Арендатор не пополняет Обеспечительный платеж до первоначальной суммы в указанный срок, то Арендодатель вправе требовать от Арендатора уплаты неустойки в виде штрафа в размере ______________ за каждый факт непополнения.
При соблюдении Арендатором условий настоящего договора Обеспечительный платеж в течение ______________ дней возвращается Арендатору после наступления последнего из следующих событий: 1) полная и окончательная оплата арендной платы, а также всех других сумм, причитающихся по настоящему договору; 2) истечение срока действия или досрочное расторжение настоящего договора.
За несвоевременный возврат Обеспечительного платежа или его остатка Арендатор вправе потребовать от Арендодателя уплаты неустойки в виде штрафа в размере ______________.
В случае прекращения участия Арендодателя в договоре по причинам, связанным с отчуждением Помещения, а также по иным основаниям, связанным с изменением лица на стороне Арендодателя, Арендодатель должен передать Обеспечительный платеж такому лицу или своему правопреемнику. Передача Арендодателем Обеспечительного платежа указанным лицам освобождает его от любой ответственности и (или) обязательств перед Арендатором в отношении Обеспечительного платежа.
В случае увеличения арендной платы размер Обеспечительного платежа также подлежит пропорциональному увеличению и уплачивается Арендатором в течение ______________ дней с момента подписания сторонами дополнительного соглашения об увеличении арендной платы или с момента наступления обстоятельства, влекущего увеличение арендной платы. Размер увеличения Обеспечительного платежа определяется пропорционально отношению размера текущей арендной платы к увеличенной или в ином порядке, предусмотренном сторонами в дополнительном соглашении об увеличении арендной платы.
В случае уменьшения арендной платы размер Обеспечительного платежа также подлежит пропорциональному уменьшению. Размер уменьшения обеспечительного платежа определяется пропорционально отношению размера текущей арендной платы к уменьшенной. Часть обеспечительного платежа должна быть возвращена Арендодателем в течение ______________ дней с момента подписания сторонами дополнительного соглашения об уменьшении арендной платы или с момента наступления обстоятельства, влекущего уменьшение арендной платы".

9. Обеспечительный платеж и акцессорность

Рассматривая общие вопросы об обеспечительном платеже, нельзя не сделать несколько оговорок о проблематике акцессорности обеспечительного платежа.
Так, общая конструкция обеспечительного платежа указывает на то, что обеспечительный платеж может также обеспечивать еще не возникшие обязательства, например неустойку, убытки. По общему правилу для возникновения акцессорного обязательства необходимо наличие обеспеченного обязательства. Однако в случае обеспечения уплаты неустойки или убытков обеспеченное обязательство в силу своей правовой природы может и не возникнуть. Сам факт заключения соглашения об обеспечительном платеже еще не может означать возникновение акцессорности, поскольку акцессорность возникает при наличии обеспеченного обязательства. Соответственно, в тех случаях, когда обеспечительный платеж обеспечивает, например, неустойку или убытки, могут возникнуть вопросы относительно момента возникновения акцессорности обеспечиваемого обязательства, то есть обеспечительного платежа. Как представляется автору, выходом из этой ситуации может служить указание на то, что обеспечительный платеж обеспечивает будущие требования арендодателя.
Если же обеспечительный платеж обеспечивает исполнение обязательств арендатора по уплате арендной платы, то в такой ситуации акцессорность обеспечительного платежа, по всей видимости, прослеживается, однако все же остается до конца не ясным, в какой момент возникает акцессорность: либо в момент наступления просрочки уплаты арендной платы, ведь тогда и "созревает" само обязательство по уплате арендной платы, либо в иной момент, например когда такой просрочки еще нет.
Если у арендатора в течение действия договора аренды неоднократно возникают повторяющиеся обязательства по уплате арендной платы, то также возникает вопрос: возникает ли акцессорность разово и действует в течение всего срока договора аренды в отношении всех арендных обязательств либо она возникает многократно с возникновением каждого отдельного повторяющегося обязательства арендатора по уплате арендной платы.
Также может возникнуть вопрос относительно акцессорности объема обязательств, то есть будет ли объем акцессорного обязательства совпадать по объему с основным (обеспеченным) обязательством. Например, данный вопрос может возникнуть в тех случаях, когда обеспечительный платеж обеспечивает исполнение обязательств арендатора по уплате арендной платы, размер которой в течении срока действия договора аренды может быть уменьшен. В такой ситуации может возникнуть вопрос: подлежит ли уменьшению обеспечительный платеж в случае уменьшения арендной платы? Как представляется автору, если стороны не предусмотрели иного, то ответ на данный вопрос должен быть отрицательным, поскольку обеспечительный платеж по своей правовой природе многофункционален в том смысле, что может обеспечивать не одно, а несколько обязательств. Поэтому если обеспечительный платеж наряду с обязательством по уплате арендной платы обеспечивает еще и обязательства по уплате неустойки или убытков, то уменьшение арендной платы как одного из нескольких основных (обеспеченных) обязательств не может являться основанием для уменьшения размера обеспечительного платежа. Такая возможность, по мнению автора, может быть предусмотрена либо договором, либо в тех ситуациях, когда обеспечительный платеж обеспечивает только обязательство по уплате арендной платы, конструкция которого сформирована на базе невозвратной модели. Выше указывалось, что при невозвратной модели обеспечительного платежа по истечении определенного срока такой обеспечительный платеж трансформируется (преобразуется) в платеж иного значения, например в авансовую арендную плату. Соответственно, если имеет место уменьшение предоставления со стороны арендодателя, например в связи с уменьшением количества арендуемых помещений или уменьшением арендуемой площади, то и предоставление со стороны арендатора в виде арендной платы также должно быть пропорционально уменьшено, а раз так, то и обеспечительный платеж должен быть уменьшен, поскольку он уже не может быть в полном объеме использован арендодателем в счет уплаты арендной платы за последний месяц (или иной период) аренды.
Не менее интересным является вопрос о судьбе обеспечительного платежа в случае уступки арендодателем права требования по основному (обеспеченному) обязательству. По мнению автора, в случае такой уступки обеспечительный платеж или его часть в силу акцессорности следования должен также следовать за уступленным правом требования. Данный подход может найти свое объяснение в необходимости совпадения личности арендодателя (кредитора) с личностью лица, имеющего право произвести засчитывание (использование) обеспечительного платежа. Ведь трудно представить такую ситуацию, когда арендодатель, уступив право требования к арендатору другому лицу, будет удерживать обеспечительный платеж у себя. Как представляется автору, такое удержание не будет обоснованным. По этой причине, если требование по основному (обеспеченному) обязательству уступлено другому лицу, то, по мнению автора, обеспечительный платеж также должен передаваться данному лицу (новому кредитору). Во всяком случае, во избежание спорных ситуаций судьбу обеспечительного платежа сторонам лучше разрешать в договоре аренды или договоре уступки права требования.

10. Судьба обеспечительного платежа при банкротстве арендатора или арендодателя

Заранее нужно отметить, что в настоящее время судебной практики, разрешающей этот вопрос однозначно, нет. По этой причине ниже будут приведены различные подходы по разрешению рассматриваемого вопроса, но с определенными оговорками, в целом к которым нужно отнестись критически.

Так, если в отношении арендатора открыто конкурсное производство, то судьба обеспечительного платежа может разрешаться следующим образом.

Вариант 1. Возвратная модель и продолжение арендных отношений
Если обеспечительный платеж основан на возвратной модели и управляющий (арендатор) принял решение о продолжении договорных отношений, то вопросы обеспечительного платежа должны разрешаться в соответствии с условиями договора аренды. Соответственно, при наступлении обстоятельств, предусмотренных в договоре аренды, обеспечительный платеж должен быть засчитан арендодателем в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же такие обстоятельства не наступили, то после прекращения арендных отношений обеспечительный платеж должен быть возвращен арендатору с последующим включением в состав имущества должника (арендатора).

Вариант 2. Возвратная модель и прекращение арендных отношений
Если управляющий (арендатор) отказался от исполнения договора аренды, например по причине, что срок аренды превышает общий срок конкурсного производства или договор расторгнут по иным основаниям, в том числе предусмотренным ст. 108 Закона о банкротстве и в случае, если до момента расторжения договора аренды обстоятельства, являющиеся основанием для засчитывания обеспечительного платежа, не наступили, то обеспечительный платеж подлежит возврату арендатору. Если до открытия конкурсного производства у арендодателя возникли основания для засчитывания обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства, то есть все основания полагать, что арендодатель должен иметь право на сумму обеспечительного платежа, которая может быть им засчитана в счет исполнения соответствующего обязательства.
Если же основное (обеспеченное) обязательство, например обязательство по уплате арендной платы, возникло после открытия конкурсного производства и до расторжения договора аренды, то в зависимости от конкретных обстоятельств обеспечительный платеж (весь или в части) не может быть засчитан арендодателем в счет исполнения соответствующего обязательства арендатора. Как представляется автору, в такой ситуации требование арендодателя об уплате арендной платы должно быть удовлетворено в соответствии с очередностью, установленной специальным законодательством, в конкретном случае, вне очереди, поскольку соответствующее обязательство арендатора возникло после открытия конкурсного производства (ч. 1 ст. 141 Закона о банкротстве). Если игнорировать данное обстоятельство, то нельзя исключать, что управляющий, ссылаясь на вышеуказанное, может впоследствии заявить к арендодателю требование о возврате обеспечительного платежа в соответствии со ст. 101 Закона о банкротстве.
Вместе с тем также нельзя исключать и то обстоятельство, что практика может пойти совершенно по иному пути. Например, когда обеспечительный платеж во всяком случае должен быть возвращен арендатору, а арендодатель в такой ситуации будет вправе получить удовлетворение своих требований в соответствии с требованиями Закона о банкротстве, либо когда требование арендодателя, например по уплате арендной платы, по обязательству арендатора, возникшему после открытия конкурсного производства, может быть удовлетворено не во внеочередном порядке, а из суммы обеспечительного платежа.

Вариант 3. Невозвратная модель и продолжение арендных отношений
Если обеспечительный платеж основан на невозвратной модели, например, предусмотрено условие, что обеспечительный платеж засчитывается за последний месяц аренды, то, как представляется автору, до наступления данного периода обеспечительный платеж должен находиться у арендодателя в качестве обеспечения исполнения обязательств арендатора.
При этом если после открытия конкурсного производства возникают обстоятельства, являющиеся основанием для засчитывания обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства, то, по мнению автора, арендодатель должен иметь право на сумму обеспечительного платежа (или его часть) в соответствии с условиями договора аренды. Сам факт возникновения обязательства после открытия конкурсного производства не должен приниматься во внимание, поскольку засчитывание обеспечительного платежа не нарушает очередности удовлетворения требований иных кредиторов, последствия такого засчитывания будут абсолютно одинаковыми, как и в случае, если бы требования кредитора (арендодателя) были удовлетворены вне очереди.
При наступлении последнего месяца аренды, то есть после момента преобразования обеспечительного платежа в авансовый арендный платеж, обеспечительный платеж также может быть засчитан арендодателем в счет исполнения обязательства арендатора по уплате арендной платы за последний месяц аренды.
Однако в данном случае также нужно допустить оговорку, поскольку нельзя исключать и иной подход, по которому может пойти практика. В частности, обеспечительный платеж во всяком случае должен быть возвращен арендатору, а арендодатель может получить удовлетворение своих требований, например вне очереди или в последнюю, пятую очередь (ч. 1, абз. 6 ч. 3 ст. 141 Закона о банкротстве).

Вариант 4. Невозвратная модель и прекращение арендных отношений
Если управляющий (арендатор) после открытия конкурсного производства и до наступления последнего месяца аренды отказался от исполнения договора аренды или договор аренды был расторгнут по иным основаниям, то обеспечительный платеж подлежит возврату.
По мнению автора, требования арендодателя, которые возникли к должнику до открытия конкурсного производства, могут быть удовлетворены за счет суммы обеспечительного платежа.
Все требования арендодателя, возникшие после открытия конкурсного производства и до отказа арендатора от исполнения договора аренды или до его расторжения, могут быть удовлетворены не из суммы обеспечительного платежа, а во внеочередном порядке в соответствии с ч. 1 ст. 141 Закона о банкротстве. Однако в данной ситуации также нельзя исключать, что практика пойдет по иному пути, когда требования арендодателя, возникшие после открытия конкурсного производства и до отказа арендатора от исполнения договора аренды или до его расторжения, могут быть удовлетворены арендодателем из суммы обеспечительного платежа.
Требование, которое имелось у арендодателя к арендатору, возникшее до открытия конкурсного производства, но по каким-то причинам не удовлетворенное за счет обеспечительного платежа, подлежит удовлетворению в последнюю, пятую очередь (абз. 6 ч. 3 ст. 141 Закона о банкротстве).

Если в отношении арендодателя открыто конкурсное производство, то судьба обеспечительного платежа может разрешаться следующим образом.

Вариант 1. Возвратная модель и продолжение арендных отношений
Если обеспечительный платеж основан на возвратной модели и в случае принятия управляющим (арендодателем) решения о продолжении договорных отношений, то вопросы обеспечительного платежа должны разрешаться в соответствии с условиями договора. Соответственно, при наличии оснований, предусмотренных договором, обеспечительный платеж должен быть засчитан арендодателем в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же такие обстоятельства не наступили, то после прекращения арендных отношений обеспечительный платеж арендатору не возвращается, требование арендатора о возврате обеспечительного платежа должно удовлетворяться вне очереди, поскольку обязательство по его возврату возникло после открытия конкурсного производства.

Вариант 2. Возвратная модель и прекращение арендных отношений
Если управляющим (арендодателем) принято решение об отказе от исполнения договора аренды или о его расторжении по иным основаниям и в случае, если обстоятельства, являющиеся основанием для засчитывания обеспечительного платежа в счет уплаты соответствующего обязательства, не возникли, то обеспечительный платеж арендодателем не возвращается, требование арендатора о возврате обеспечительного платежа должно удовлетворяться вне очереди, поскольку обязательство по его возврату возникло после открытия конкурсного производства.
Если обстоятельства, являющиеся основанием для засчитывания обеспечительного платежа в счет уплаты соответствующего обязательства арендатора, возникли до открытия конкурсного производства, то обеспечительный платеж или его часть засчитывается арендодателем в счет исполнения соответствующего обязательства, а требование арендатора о возврате обеспечительного платежа в оставшейся части должно быть удовлетворено вне очереди.

Вариант 3. Невозвратная модель и продолжение арендных отношений
Если обеспечительный платеж основан на невозвратной модели, как представляется автору, к обеспечительному платежу должны применяться общие правила, он остается у арендодателя до окончания срока действия договора аренды. При наступлении последнего месяца аренды обеспечительный платеж засчитывается в счет исполнения обязательства арендатора по уплате арендной платы за указанный период.
Если до последнего месяца аренды у арендодателя возникли основания для засчитывания обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства, то арендодатель вправе заявить требование к арендатору о пополнении обеспечительного платежа.

Вариант 4. Невозвратная модель и прекращение арендных отношений
Если управляющий (арендодатель) отказался от исполнения договора аренды или договор расторгнут по иным основаниям, то обеспечительный платеж арендатору не возвращается. Требование арендатора о возврате обеспечительного платежа после расторжения договора аренды должно удовлетворяться также вне очереди, поскольку условие, при котором обеспечительный платеж может засчитываться за последний месяц аренды, не наступило, а потому после расторжения договора арендодатель обязан возвратить обеспечительный платеж арендатору по обязательству, которое возникло после открытия конкурсного производства.
Как представляется автору, вопрос о правомерности засчитывания арендодателем обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства арендатора может разрешаться при определении размера его требования как кредитора.

11. Заключительные соображения

Обеспечительный платеж является одной из мер обеспечения исполнения обязательства, широко используемых на практике, но не регулируемых национальным законодательством.
Соглашение об обеспечительном платеже - это соглашение, полностью основанное на договорной свободе сторон. Поэтому наличие в договоре лишь одной оговорки об обеспечительном платеже не делает его автоматически действительным и работающим механизмом, для этого сторонам в договоре аренды необходимо предусматривать соответствующий регламент его применения.
Соглашение об обеспечительном платеже никоим образом не регулируется законом, но практикой были созданы твердые признаки обеспечительного платежа как самостоятельного правового института.
Для арендодателя обеспечительный платеж по своей сути является гарантией удовлетворения будущих требований к арендатору. Поэтому, как отмечалось на протяжении всей статьи, обеспечительный платеж является способом обеспечения, который имеет весьма широкие возможности.